저당권 (제356조~제372조)

의의

채무자 또는 제3자(물상보증인)가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리 (제356조)

특징

• 약정담보물권: 당사자 계약에 의해 성립 (예외: 법정저당권 제649조)
• 비점유담보: 담보제공자가 사용·수익 계속
• 부동산에만 설정 가능 (다만 지상권·전세권도 목적이 될 수 있음, 제371조)
• 등기해야 효력 발생
• 수반성·불가분성·물상대위성 인정

저당권의 성립

약정저당권

• 저당권설정계약 (물권적 합의) + 등기
• 저당권설정자: 채무자 또는 물상보증인 (처분행위이므로 소유자여야)
• 저당권자: 원칙적으로 피담보채권의 채권자
• 제3자 명의 저당권등기: 원칙 무효, 예외적으로 합의 + 실질적 귀속 시 유효 (대판 94다33583)
• 무효등기의 유용: 이해관계 있는 제3자 없으면 유효 (대판 74다482)

법정저당권 (제649조)

• 토지임대인이 변제기 경과한 최후 2년분 차임채권으로 임차인 소유 건물 압류 시 → 저당권과 동일한 효력
• 등기 불요 (법률규정에 의한 물권변동)
• 성립시기: 압류등기를 한 때

피담보채권

• 금전채권이 보통이나 반드시 금전채권일 필요 없음
• 조건부·기한부·장래 채권도 담보 가능

저당권의 효력 범위

피담보채권의 범위 (제360조)

• 원본, 이자, 위약금, 채무불이행 손해배상, 실행비용 담보
• 지연배상: 원본 이행기일 경과 후 1년분에 한하여 저당권 행사 가능
• 제360조는 후순위권리자·제3자 보호 목적 → 채무자가 변제 시에는 채무 전액 변제해야

목적물의 범위 (제358조)

부합물·종물

• 저당권 설정 전후 불문, 등기 여부도 불문하고 효력 미침
• 임의규정 → 약정으로 배제 가능 (등기 시 제3자 대항)
• 증축부분이 독립적 효용 없으면 부합물로서 저당권 효력 미침
• 입목법상 입목, 명인방법 갖춘 수목, 성숙한 농작물, 건물 → 토지의 부합물 아님 → 토지저당권 효력 불미침
• 종된 권리(지상권·전세권·임차권)에도 효력 미침 (대판 95다52864)

과실 (제359조)

• 원칙: 과실에 저당권 효력 미치지 않음 (이용가치는 설정자에게)
• 예외: 경매개시결정의 압류 효력 발생 후 수취한/수취할 수 있는 과실에는 미침

물상대위 (제370조 → 제342조)

의의

저당물의 멸실·훼손·공용징수 등으로 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 저당권의 효력이 미치는 것

물상대위 객체

• 인정: 손해배상청구권, 보상금청구권, 화재보험금청구권, 전세금반환청구권
• 부정: 매매대금, 차임, 협의취득 보상금(매매대금 성질, 대판 80다2109)

행사 방법

• 지급 전에 압류 필요
• 저당권자가 직접 압류하지 않더라도 제3자가 이미 압류하여 특정된 경우 → 물상대위권 행사 가능 (대판 98다12812)

법정지상권 (제366조)

→ 상세 내용은 용익물권_지상권 참조

요건:

1. 최선순위 저당권 설정 당시 건물 존재
2. 토지와 건물이 동일인 소유
3. 경매로 소유자가 달라짐

효과: 건물소유자에게 지상권 설정된 것으로 봄 (강행규정, 지료는 법원 결정)

일괄경매 (제365조)

요건

1. 토지에 저당권 설정 당시 건물이 존재하지 않을 것
2. 저당권 설정 후 건물 축조
3. 경매청구 당시 저당권설정자가 건물 소유 (대판 93마1736)

효과

• 저당권자는 토지와 함께 건물도 경매 청구 가능
• 건물 매각대금에서의 우선변제는 불가 (제365조 후단)
• 일괄경매와 토지만 경매는 저당권자의 자유 선택
• 과잉경매규정 적용 안됨

주요 판례

• 저당권설정자로부터 용익권 취득한 자가 건물 신축 → 일괄경매 불인정 (대판 2003다3850)
• 다만 그 후 저당권설정자가 건물 소유권 취득 시 → 일괄경매 인정 (대판 2003다3850)
• 경매개시결정 당시 건물 소유권이 제3자에게 귀속 → 일괄경매 불가 (대판 99마146)

공동저당 (제368조)

의의

동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 설정한 복수의 저당권

동시배당 (제368조 제1항)

• 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권 분담
• 후순위저당권자의 유무 불문

이시배당 (제368조 제2항)

• 선순위 공동저당권자: 먼저 배당받는 부동산에서 채권 전부 변제 가능
• 경매된 부동산의 후순위저당권자: 동시배당이었다면 다른 부동산에서 변제받을 수 있는 금액 한도에서 대위 가능

채무자·물상보증인 공동저당

• 동시배당: 채무자 소유 부동산 우선 배당, 부족분만 물상보증인 소유에서 (대판 2008다41475)
• 물상보증인 부동산 먼저 매각: 물상보증인은 구상권 + 변제자대위로 채무자 부동산의 선순위저당권 대위취득

근저당권 (제357조)

의의

채권최고액의 한도 내에서 일정한 범위에 속하는 불특정 채권을 담보하는 저당권

특징

• 채무 확정 전: 부종성 완화 → 채무의 소멸·이전은 저당권에 영향 없음 (제357조 제1항)
• 채무 확정 후: 보통 저당권과 동일한 취급 (부종성 회복, 대판 97다25521)

피담보채권의 범위

• 채권최고액 범위 내에서 현존 채권액 전부에 효력
• 원본, 위약금, 이자 총액에 제한 없음 (최고액 내에서)
• 지연배상 1년분 제한 규정(제360조 단서) 적용 안됨
• 근저당권 실행비용은 채권최고액에 포함되지 않고 별도 우선변제 (대판 2001다47986)

피담보채권의 확정사유

확정의 효과

• 확정 이후 → 보통 저당권과 동일 (부종성 회복)
• 확정 이후 새 거래 원본채권 → 근저당권 담보 안됨
• 확정 전 발생 원본채권의 이자·지연손해금 → 최고액 범위 내 여전히 담보 (대판 2005다38300)
• 경매신청 후 취하하여도 확정 효과 번복 안됨 (대판 2001다73022)

근저당권의 소멸

• 존속기간 정함이 없는 때 → 설정자가 언제든지 해지 가능 (대판 2002다7176)
• 채권총액 > 최고액 → 채무자는 채무 전액 변제해야 말소 청구 가능 (대판 2000다59081)

물상보증인

의의

• 자기의 재산으로 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정하여 주는 자
• 채무자가 아닌 제3자가 담보 제공

물상보증인의 보호

• 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제 시 채권자를 대위 (법정대위, 제481조)
• 채무자에 대한 구상권 취득 (제341조, 제370조 준용)
• 물상보증인이 여러 명인 경우: 상호 간 두수의 비율에 따라 대위 가능 (대판 2014다214891)

물상보증인과 보증인의 관계

• 보증인과 물상보증인이 함께 있는 경우 → 두수에 따른 비율로 분담 (대판 전합 2008다44426)
• 물상보증인의 채무가 확정되려면 경매 등에 의해 담보물의 가액이 결정되어야 함

저당권침해에 대한 구제

물권적 청구권

• 방해제거청구권·방해예방청구권 행사 가능
• 반환청구권은 불가 (비점유담보이므로)
• 방해자의 고의·과실 불요
• 일부 멸실·훼손이라도 남은 목적물로 채권 만족 가능하더라도 전부에 대해 방해제거 가능

담보물보충청구권 (제362조)

• 저당권설정자의 책임 있는 사유로 가액 현저히 감소 → 원상회복 또는 상당한 담보 제공 청구

즉시변제청구권 (제388조)

• 담보 손상·감소·멸실 또는 담보제공의무 불이행 → 기한의 이익 상실

저당권의 처분 및 소멸

처분 제한 (제361조)

• 피담보채권과 분리하여 양도·담보제공 불가

소멸

• 피담보채권 소멸 (부종성), 혼동, 공용수용, 포기, 몰수
• 저당권 자체만 별도로 소멸시효에 걸리지 않음
• 저당권 실행(경매), 유저당, 다른 채권자의 경매, 별제권 행사 등

관련 개념

• 담보물권
• 용익물권_지상권 (법정지상권)
• 담보물권_유치권

핵심 암기 포인트

• 비점유담보: 설정자가 사용·수익 계속, 반환청구권 행사 불가
• 피담보채권 범위(제360조): 원본+이자+위약금+손해배상+실행비용, 지연배상은 1년분 한정
• 효력범위(제358조): 부합물·종물 (설정 전후 불문), 과실은 압류 효력 발생 후부터
• 물상대위: 지급 전 압류 필요, 매매대금·차임은 대상 아님
• 법정지상권(제366조): 설정 시 건물 존재 + 동일인 소유 + 경매로 달라짐
• 일괄경매(제365조): 설정 후 건물 축조, 건물대금에서 우선변제 불가
• 근저당: 최고액 내 불특정 채권 담보, 확정 전 부종성 완화, 확정 후 보통 저당권
• 근저당 확정: 근저당권자 경매신청 시 = 경매신청 시, 제3자 경매 시 = 경락대금 완납 시
• 근저당 실행비용: 최고액에 불포함, 별도 우선변제

OX 퀴즈

Q1. 저당권은 동산에도 설정할 수 있다. → X (부동산에만 설정 가능, 다만 지상권·전세권도 가능)

Q2. 저당권의 효력은 저당권 설정 후에 부합된 물건에는 미치지 않는다. → X (설정 전후 불문하고 부합물·종물에 효력 미침)

Q3. 저당물의 과실에는 원칙적으로 저당권의 효력이 미치지 않는다. → O (원칙 불미침, 예외: 압류 효력 발생 후 미침)

Q4. 물상대위권 행사를 위해서는 금전 지급 전에 압류해야 한다. → O (지급 전 압류 필요)

Q5. 일괄경매에서 저당권자는 건물 매각대금에서도 우선변제를 받을 수 있다. → X (건물 매각대금에서는 우선변제 불가)

Q6. 근저당권에서 지연배상은 원본 이행기일 경과 후 1년분에 한하여 담보된다. → X (제360조 단서는 근저당권에 적용되지 않는다)

Q7. 근저당권자가 경매를 신청한 후 취하하면 피담보채권의 확정 효과도 번복된다. → X (취하하여도 확정 효과 번복 안됨)

Q8. 근저당권의 실행비용은 채권최고액에 포함된다. → X (최고액에 포함되지 않고 별도 우선변제)

Q9. 저당권자는 반환청구권을 행사할 수 있다. → X (비점유담보이므로 반환청구권 행사 불가)

Q10. 후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권의 피담보채권은 경매신청 시에 확정된다. → X (경락대금 완납 시 확정)

Q11. 저당권은 지상권이나 전세권에는 설정할 수 없다. → X (지상권·전세권도 저당권의 목적이 될 수 있다, 제371조)

Q12. 저당권의 효력은 저당물의 과실에도 원칙적으로 미친다. → X (원칙적으로 과실에 미치지 않으며, 경매개시결정의 압류 효력 발생 후에만 미친다)

Q13. 물상대위권은 매매대금에 대해서도 행사할 수 있다. → X (매매대금은 물상대위의 대상이 아니다)

Q14. 법정지상권(제366조)은 저당권 설정 후에 건물이 신축된 경우에도 성립한다. → X (최선순위 저당권 설정 당시 건물이 존재해야 한다, 대판 2003다29043)

Q15. 일괄경매(제365조)에서 저당권자는 반드시 토지와 건물을 함께 경매해야 한다. → X (일괄경매와 토지만 경매는 저당권자의 자유 선택이다)

Q16. 근저당권자가 경매를 신청하면 피담보채권은 경락대금 완납 시에 확정된다. → X (근저당권자 자신이 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 확정된다)

Q17. 저당권은 피담보채권과 분리하여 별도로 양도할 수 있다. → X (피담보채권과 분리하여 양도·담보제공 불가, 제361조)

Q18. 근저당권에서 채무 확정 전에도 부종성이 완전하게 인정된다. → X (확정 전에는 부종성이 완화되어 채무의 소멸·이전이 저당권에 영향을 주지 않는다)

함정 노트

주요 판례

저당권의 피담보채권 범위

• 대판 2001.11.27, 2001다47986 — 근저당권의 경매비용은 채권최고액에 포함되지 않는다.
• 대판 2001.10.12, 2000다59081 — 채권총액이 채권최고액을 초과해도, 근저당권자와 채무자 겸 설정자 사이에서는 잔존채무에 여전히 근저당권의 효력이 미친다.

저당권의 목적물 범위

• 대판 1993.4.13, 92다24950 — 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 소유권을 취득하면, 건물 소유를 목적으로 한 토지 임차권도 함께 이전된다 (제358조).
• 대판 1996.4.26, 95다52864 — 건물에 대한 저당권의 효력은 건물 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치며, 건물 양도 시 지상권도 함께 양도된 것으로 본다.

일괄경매 (제365조)

• 대판 2003.4.11, 2003다3850 — 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하며, 저당권자는 건물의 경매대금에서 우선변제를 받을 수 없다.

법정지상권 (제366조)

• 대판 2004.2.13, 2003다29043 — 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 동일인 소유의 토지와 건물이 존재하여야 하며, 설정 후 건물을 신축한 경우에는 성립하지 않는다.

근저당권의 확정

• 대판 1999.9.21, 99다26085 — 근저당권의 피담보채무는 경매 시 경락대금 완납 시까지 발생한 채권이 담보범위에 포함되며, 확정은 경매신청이 아닌 경락대금 완납 시에 이루어진다.

저당권설정계약 당사자

• 대판 1995.9.26, 94다33583 — 채권자·채무자·제3자 간 합의가 있고 제3자에게 채권이 실질적으로 귀속된 경우 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.
• 대판 2001.3.15, 99다48948 전원합의체 — 매수인의 채무를 담보하기 위해 편의상 매도인을 채무자로 한 근저당권도 실제 채무자인 매수인의 채무를 담보하는 것으로 유효.

물상대위

• 대판 1996.7.12, 96다21058 — 물상대위 목적물에 이미 제3자가 압류하여 특정된 이상 저당권자는 스스로 압류하지 않고도 물상대위권 행사 가능.

일괄경매 추가 판례

• 대판 1998.4.28, 97마2935 — 공동저당권 설정 후 건물 철거·신축한 경우에도, 나대지에 저당권 설정 후 건물 축조한 경우와 마찬가지로 일괄경매 청구 가능.

공동저당

• 대판 1995.6.13, 95마500 — 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당인 경우, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대해 대위행사 불가.
• 대판 1996.3.8, 95다36596 — 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매대금으로 1번 근저당권자가 변제받은 경우, 변제자대위 법리에 의해 후순위저당권자의 물상보증인 부동산에 대한 대위는 불가.

근저당권 추가 판례

• 대판 1988.10.11, 87다카545 — 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청한 때에 근저당권은 확정되며, 이후 발생하는 원금채권은 담보되지 않는다.
• 대판 1999.5.14, 97다1577 — 피담보채무 확정 전에는 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있고, 변경 전의 채권은 담보범위에서 제외된다.
• 대판 1994.1.25, 93다16338 전원합의체 — 근저당권 설정 후 소유권이 이전되어도, 근저당설정자인 종전 소유자도 계약상 권리에 기해 말소 청구 가능.