통정허위표시 (제108조)

의의

상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 의사표시. 의사와 표시의 불일치를 쌍방이 함께 알고 있는 경우이다.

예: 강제집행을 면하기 위한 가장매매, 채권자를 해하기 위한 허위 근저당권 설정 등

요건

1. 의사표시가 존재할 것
2. 표시행위와 내심의 효과의사가 불일치할 것
3. 그 불일치에 대하여 상대방과 통정(합의)이 있을 것

효과

당사자 간: 무효 (제108조 제1항)

• 당사자 간에는 무효
• 부당이득반환청구 가능 (불법원인급여 아님)

제3자 보호 (제108조 제2항)

• 선의의 제3자에게 대항 불가
• 제3자는 선의이면 됨, 무과실 불요 (대판 2003다70041)
• 선의의 제3자로부터 전득한 자는 악의라도 보호됨 (절대적 구성)

제3자 해당 여부

제3자에 해당하는 자 (보호 대상)

• 가장매매의 매수인으로부터 매수한 자
• 가장행위의 목적물에 저당권을 설정받은 자
• 가압류채권자
• 경락받은 자 (경매 낙찰자)
• 가장매매의 매수인의 일반채권자 (압류 등 한 경우)

제3자에 해당하지 않는 자 (보호 대상 아님)

• 상속인 (포괄승계인)
• 대리인이 허위표시를 한 경우의 본인
• 제3자를 위한 계약의 수익자
• 채권의 가장양도에서 채무자
• 허위표시의 직접 당사자
• 가장양수인의 일반채권자 (단순 일반채권자는 해당 안됨)
• 저당권 등 제한물권이 가장포기된 경우의 기존의 후순위 제한물권자
• 허위표시 당사자로부터 계약상 지위를 이전받은 자(계약 인수한 자)
• 가장매매에 기인한 손해배상청구권의 양수인

선의의 전득자 보호

• 허위표시의 직접 상대방에서 권리를 취득한 자가 악의라도, 전득자가 선의이면 전득자는 보호됨 (절대적 구성, 엄폐물의 법칙)
• 선의의 제3자로부터 전득한 자는 악의라도 보호됨

통정허위표시의 무효와 채권자취소권

• 통정허위표시가 채권자를 해할 목적으로 행해진 경우 → 채권자는 채권자취소권(제406조)을 행사할 수 있음 (대판 97다50985)
• 허위표시의 당사자도 부당이득반환청구권 또는 소유권에 기한 반환청구권 행사 가능 (불법원인급여에 해당 안됨)

은닉행위

의의

통정허위표시(가장행위) 뒤에 실제로 의도한 법률행위(은닉행위)가 숨어 있는 경우

효과

• 가장행위: 무효 (제108조 제1항)
• 은닉행위: 요건 충족 시 유효

예시

• 증여하면서 매매를 가장한 경우: 매매(가장행위)는 무효, 증여(은닉행위)는 요건 충족 시 유효
• 부동산 증여의 은닉행위는 서면에 의하지 않은 증여로서 해제 가능 여부 문제

관련 개념

• 의사표시
• 의사표시_비진의표시
• 무효와취소

핵심 암기 포인트

• 당사자 간 무효 (부당이득반환 가능, 불법원인급여 아님)
• 선의의 제3자 보호: 선의만 필요, 무과실 불요 (대판 2003다70041)
• 제3자 해당 않는 자: 상속인, 본인(대리인 허위표시 시), 수익자(제3자 위한 계약), 채무자(가장양도)
• 은닉행위: 가장행위 무효, 은닉행위는 요건 충족 시 유효

OX 퀴즈

Q1. 통정허위표시는 당사자 간에도 유효하다. → X (당사자 간 무효)

Q2. 통정허위표시에서 제3자가 보호받으려면 선의·무과실이어야 한다. → X (선의만 필요, 무과실 불요)

Q3. 상속인은 통정허위표시의 제3자에 해당한다. → X (상속인은 제3자에 해당하지 않는다)

Q4. 은닉행위(예: 매매를 가장한 증여)는 항상 무효이다. → X (가장행위는 무효이나, 은닉행위는 요건 충족 시 유효)

Q5. 가장매매의 매수인으로부터 목적물을 매수한 자는 제3자에 해당한다. → O

Q6. 통정허위표시에 기한 부당이득반환청구는 불법원인급여에 해당한다. → X (불법원인급여가 아니므로 부당이득반환 가능)

함정 노트

주요 판례

• 대판 1970.9.29, 70다466 — 허위매매의 매수인으로부터 취득한 제3자는 선의로 추정되며, 양도인이 악의를 입증해야 한다.
• 대판 2000.7.6, 99다51258 — 제3자란 허위표시에 의해 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 의미한다.
• 대판 2004.5.28, 2003다70041 — 허위표시 채권 가압류자도 제3자에 해당, 선의이면 족하고 무과실 불요.
• 대판 2002.3.12, 2000다24184 — 주택임대차보호법상 대항력 취득 방법으로 기존채권을 우선변제 받을 목적의 계약은 통정허위표시로 무효.
• 대판 2008.3.13, 2006다29372 — 전세권설정등기가 통정허위표시라도 이를 기초로 근저당권을 설정한 선의의 근저당권자에게는 무효 주장 불가.
• 대판 1972.12.26, 72다1776 — 제108조 제1항의 취지는 표의자가 상대방과 양해(합의)하에 한 비진의의사표시는 표시된 대로의 효력을 발생할 수 없다는 것이다.
• 대판 1978.4.25, 78다226 — 동거하는 부부 간 토지 매도 및 이전등기는 이례적이므로 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하다.
• 대판 2001.2.23, 2000다65864 — 동일인 대출한도 제한을 회피하기 위한 제3자 명의 대출약정은 통정허위표시로 무효이다.
• 대판 1993.8.27, 93다12930 — 매매대금의 외형행위가 적극적 은닉행위를 수반하는 허위표시라도 실지 매매대금 약정이 있으면 은닉행위는 유효하다.
• 대판 1964.6.16, 64다138 — 채권담보 목적으로 매매 형식을 취한 인도·이전등기는 허위표시가 아니라 유효적법한 양도담보이다.
• 대판 1984.7.24, 84다카68 — 허위표시 무효 입증이 곤란한 채권자를 구제하기 위해 채권자취소권의 대상이 된다.
• 대판 1975.2.10, 75다334 — 통모에 의한 가등기는 채권자를 해하므로 채권자취소권의 대상이 된다.